Un employeur pourra-t-il licencier un salarié pour non-présentation du pass sanitaire ?

Jamais la "navette parlementaire" n'avait aussi bien porté son nom. Avec l'examen du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, les élus ont dû se pencher sur l'épineuse question de l'avenir des salariés des lieux recevant du public. Car dès le 30 août, ils devront présenter leur pass sanitaire à leur employeur afin de pouvoir travailler. Mais qu'adviendra-t-il de ceux qui ne se plient pas à cette règle ? 

Le gouvernement désirait que les choses soient simples. Il comptait introduire une nouvelle procédure de suspension du contrat de travail, sans rémunération, pouvant être prolongée deux mois. Passé ce délai, il était convenu que l'employeur puisse engager une procédure disciplinaire allant de l'avertissement au licenciement. Dès lors, il fallait créer "un nouveau motif spécifique de licenciement", comme nous vous l'expliquons ici. C'est ce qu'avait donc proposé l'exécutif dans son projet de loi. Il y avait inscrit : "Le fait pour un salarié de ne plus pouvoir exercer pendant une période de plus de deux mois en application du présent alinéa justifie son licenciement." Seulement, la Commission mixte paritaire est venue supprimer ce nouveau motif. Une décision saluée par l'avocat Eric Rocheblave, spécialiste du droit du travail, mais qui rend les choses "très incertaines". Que ce soit pour l'employeur ou pour le salarié. 

Car les employés de ces secteurs ne pourront, de fait, pas travailler sans pass sanitaire à compter du 30 août. Il existera donc d'autres solutions, précisées dans le texte définitif adopté le 25 juillet. Si le travailleur ne présente pas ces justificatifs, il pourra "avec l'accord de son employeur", utiliser "des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés" ou bien être affecté "sur un autre poste non soumis à cette obligation". S'il le refuse, il risque une suspension du contrat de travail, qui "s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération", ainsi que l'arrêt de certains droits. 

Pour rappel, ces règles peuvent être amenées à changer. Le Conseil constitutionnel doit encore rendre sa décision. Prévue le 5 août, elle pourrait venir censurer certaines dispositions. 

Les deux chambres avaient donc bel et bien exclu de manière explicite ce nouveau motif de licenciement automatique. Or, le gouvernement continue d'asséner que ces travailleurs pourront être licenciés ! À l'instar d'Elisabeth Borne. La ministre du Travail a assuré ce mardi que si les licenciements seront "rares", ils ne sont pas à exclure. "Il ne faut pas laisser croire que les salariés ne pourront pas être licenciés", a-t-elle ainsi prévenu. 

Comment est-il possible pour le gouvernement de trahir l'accord trouvé par le pouvoir législatif ? En fait, l'employeur pourra, de fait, toujours se séparer d'un travailleur... Mais pour d'autres motifs. C'est ce que nous explique Me Rocheblave. Il note en effet que si les sénateurs ont refusé un nouveau motif de licenciement, il n'existe pas pour autant, dans le texte actuel, "de disposition indiquant que le licencient serait interdit". "Aucune disposition claire et non équivoque interdisant tout licenciement pour un salarié qui n'a pas de pass sanitaire n'a été adoptée", relève-t-il. Or "tout ce qui n'est pas interdit est autorisé". Comprendre par là que oui, "l'employeur pourra toujours utiliser ou pas son pouvoir de direction et licencier le salarié qui est suspendu pour non-présentation du pass sanitaire", comme le confirme l'avocate Michèle Bauer. 

Ce "pouvoir disciplinaire appartient en effet à l'employeur", comme le rappelle Me Rocheblave, "et non pas au législateur". Dès lors, il lui appartient "sous le contrôle du juge", de décider de licencier ou non un salarié. Pour ce faire, il faudra s'appuyer sur des motifs de droit commun. Deux d'entre eux sont envisagés par les spécialistes de la question. D'une part, "l'absence prolongée", "un motif assez habituel", que peut utiliser l'employeur à condition qu'il arrive à "prouver que l'absence du salarié - suspendu - ici car il n'a pas de pass sanitaire - désorganise l'entreprise", précise l'avocat.

Second motif envisageable, "l'inaptitude" à travailler. "Attention, cela relève de l'état de santé, or seule la médecine du travail peut déclarer un salarié inapte à travailler du fait de l'absence d'un test PCR ou d'un pass sanitaire".

Deux motifs de licenciement peuvent donc être envisagés, sans pour autant qu'ils n'aient de caractère automatique, comme cela pouvait être le cas avec le texte proposé par l'exécutif. Il appartiendra ensuite au juge de décider, "a posteriori", de la validité de ces motifs.

Mais certains estiment que les tribunaux interdiront ces licenciements afin d'honorer la volonté du législateur de ne pas permettre le licenciement sur ce fondement. C'est par exemple ce qu'a écrit le Sénateur Bruno Retailleau. Dans une communication, le chef de fil des Républicains au Sénat a rappelé que "l'intention du législateur a été claire". "L'absence de pass sanitaire n'est pas une cause suffisante pour licencier un salarié." Selon le sénateur de droite, cette loi "est claire" et on ne peut donc "pas raisonnablement douter de l'application qu'en feront les juges". Cependant, Me Rocheblave n'est pas si catégorique. "On peut plaider et soutenir l'esprit d'une loi, mais cela n'a rien d'automatique", souligne-t-il auprès de LCI.fr. "Certains juges suivent l'esprit abandonné ou modulé d'une loi, et d'autres ne retiennent que ce qu'elle dit."

L'employeur pourra donc bel et bien licencier un salarié pour non-présentation du pass sanitaire, en invoquant l'un des motifs cités ci-dessus. "Il appartiendra ensuite à la justice d'apprécier ces nouvelles règles et leur application comme elle l'entend", conclut l'avocat.

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